Ivan Salvadori: “La lucha contra el cibercrimen no es una guerra perdida”

Además de los beneficios para la economía, la innovación y el desarrollo, los avances tecnológicos traen consigo retos para disciplinas que, como el Derecho, están en permanente evolución. En materia jurídica, los desafíos más evidentes se presentan en temas civiles, comerciales, constitucionales y penales, entre otras ramas.

La tipicidad de conductas delictivas que se producen por cuenta de la tecnología es uno de los temas que genera más debate entre los estudiosos del Derecho Penal. Con ocasión de su reciente visita a Colombia, ÁMBITO JURÍDICO conversó sobre el fenómeno de la cibercriminalidad con Ivan Salvadori, profesor de Derecho Penal Informático de las universidades de Barcelona (España) y de Verona (Italia).

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Es eficiente la lucha contra la criminalidad informática en los países europeos?

Ivan Salvadori: En los últimos años, los legisladores europeos, impulsados por la Unión Europea (UE) y el Consejo de Europa (CE), han hecho muchos esfuerzos para luchar contra la criminalidad informática. Así, todos los países tienen normas ad hoc en materia de cibercriminalidad. Muchas de las legislaciones penales europeas están en línea con los estándares supranacionales y, en particular, con el Convenio sobre el Cibercrimen del CE y la Decisión Marco 2005/222/JAI del CE, relativa a los ataques contra los sistemas informáticos.

Sin embargo, la cifra negra de criminalidad, esto es, la tasa de delitos y delincuentes que no son descubiertos o condenados, sigue siendo elevada. Esto explica, en parte, que sea escasa la aplicación jurisprudencial de los delitos informáticos en muchos ordenamientos jurídicos europeos.

Á. J.: ¿A qué se debe esa impunidad?

I. S.: A menudo, las víctimas de delitos informáticos no denuncian los hechos, porque no saben que han sido víctimas, no conocen la existencia de soluciones legales o creen que es inútil poner una denuncia. Las empresas y los bancos prefieren resolver internamente los incidentes informáticos de los que son víctimas (phishing, espionaje informático, estafas, etc.), en lugar de denunciarlos, por miedo a dañar su imagen y perder la confianza de los clientes.

A todo esto hay que añadir que, a veces, las autoridades de law enforcement (de aplicación de la ley) no tienen los instrumentos legales y los conocimientos técnicos necesarios para averiguar y perseguir de manera eficaz los criminales informáticos. En este sentido, es oportuno que se siga en el camino de la armonización no solamente del Derecho Penal sustantivo, sino también del Derecho Procesal Penal de los países europeos, de conformidad con los estándares internacionales más avanzados, para facilitar la cooperación entre las autoridades competentes nacionales y garantizar la persecución de estos delincuentes.

Á. J.: ¿Es coherente el Derecho Penal y la legislación en esta materia con el constante avance de la tecnología?

I. S.: El rápido desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) y las facilidades con las que es posible conectarse a internet desde cualquier lugar del mundo, además de haber facilitado la realización de ataques a bienes jurídicos tradicionales (patrimonio, honor, intimidad y libertad sexual, en particular de los menores, etc.) ha favorecido la comisión de actos ilícitos que afectan a nuevos intereses jurídicos, como la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y de los sistemas informáticos.

Frente a estas nuevas amenazas, se han evidenciado los límites del Derecho Penal tradicional. Con el fin de superar estas lagunas que existen en los ordenamientos jurídicos, sectores de la jurisprudencia han intentado extender el ámbito de aplicación de los delitos informáticos a través de interpretaciones analógicas en malam partem. Paradigmática, por ejemplo, es la tentativa de subsumir en el delito tradicional de hurto las conductas de los empleados infieles (o insider) que, de manera abusiva, copian los datos informáticos almacenados en los ordenadores de las compañías con las que trabajan, sin tener en cuenta que los datos informáticos, por su carácter intangible, no pueden ser equiparados a una cosa mueble.

Á. J.: ¿Y qué debe hacer el legislador?

I. S.: La rápida obsolescencia del Derecho Penal frente al incesante desarrollo de las TIC ha llevado a los legisladores nacionales a reformar repetidamente su propia normativa penal en el área de la criminalidad informática, con el fin de eliminar los vacíos que no permitían castigar los nuevos fenómenos criminosos que se realizan en el ciberespacio (phishing, hacking, cracking, ataques de denegación de servicio, difusión de programas malware, botnet, etc.).

Para evitar continuas reformas penales, los legisladores, en línea con los estándares de las organizaciones supranacionales, tendrían que emplear un lenguaje neutro en la formulación de los delitos informáticos en cuanto a la tecnología, de manera que los nuevos tipos puedan aplicarse, tanto a las tecnologías actuales como a las futuras. Sin embargo, esto no significa que se pueda emplear un lenguaje indeterminado o recurrir a normas penales en blanco. En línea con los principios de legalidad, taxatividad y precisión, los legisladores tendrán que introducir tipos delictivos claros y delimitados, para evitar la multiplicación de normas contiguas y los consiguientes conflictos entre ellas.

Á. J.: ¿Existen herramientas adecuadas de investigación para hacer frente a la criminalidad informática, en especial en los organismos estatales?

I. S.: El aumento exponencial de la utilización de las TIC hace que los delitos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y de los sistemas informáticos (CIA offences) sean más frecuentes. Las TIC facilitan, además, la comisión en internet de delitos tradicionales (difamaciones, difusión de contenidos de pornografía infantil, racismo, etc.). El trabajo de la policía y de las autoridades de law enforcement implica el descubrimiento, la recogida y la conservación de pruebas electrónicas para la averiguación y persecución de los criminales.

Para una lucha eficaz contra el cibercrimen, es importante proporcionar a la policía, fiscales y jueces los instrumentos legales y los conocimientos técnicos necesarios sobre el funcionamiento de las tecnologías.

Á. J.: ¿Y cómo se deben preparar las autoridades frente a este tema?

I. S.: En los últimos años, muchos países, con la asistencia técnica de las organizaciones internacionales, han empezado a realizar cursos específicos en materia de digital forensics para formar a las autoridades competentes sobre las técnicas más avanzadas de investigación. Muy importante resulta también la creación a nivel nacional de una red de contacto 24/7, con el fin de garantizar una asistencia inmediata en materia de criminalidad informática y fortalecer la cooperación judicial entre los Estados.

Los países a la vanguardia en la lucha contra el cibercrimen han creado, dentro de sus fuerzas de policía, grupos de investigadores (cybercrime unit) y los han dotado de las herramientas hardware y software más avanzadas. Es deseable que estas reglas de good practice en la lucha contra el cibercrimen se extiendan a todos los países del mundo. En este sentido, hay que apreciar los esfuerzos realizados por el CE y la UE que, en los últimos años, han promovido la organización de cursos específicos para formar policías, fiscales y jueces; han elaborado reglas de good practice para la búsqueda y recogida de pruebas electrónicas y han formulado líneas guías para investigar y perseguir ciberdelitos.

Á. J.: De acuerdo con el carácter de ‘ultima ratio’ del Derecho Penal, ¿es necesario involucrar esta área del Derecho en aspectos referidos a los ámbitos informáticos?

I. S.: El incesante avance de las TIC ha favorecido las relaciones sociales, económicas y jurídicas en el ciberespacio y ha facilitado la circulación de las informaciones en internet. Así, en la sociedad de la información han emergido nuevos bienes jurídicos, como la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y de los sistemas informáticos. Para proteger estos intereses jurídicos, muchos legisladores han introducido, en línea con las recomendaciones internacionales, nuevos delitos para castigar el acceso ilícito a un sistema informático (hacking), los daños informáticos, la interceptación de datos y la difusión de malware.

Sin embargo, el legislador penal no puede justificar la introducción de nuevos tipos delictivos únicamente por la necesidad de superar las lagunas que existen en el ordenamiento o para aplicar las obligaciones internacionales. Antes de introducir nuevos delitos, el legislador tendrá que evaluar si existen otros instrumentos técnicos o medidas preventivas de naturaleza extrapenal idóneas para proteger los nuevos intereses jurídicos.

Muy a menudo, las TIC ofrecen la posibilidad de adoptar medidas de seguridad y dispositivos técnicos de protección idóneos para garantizar el nivel necesario de protección. Paradigmático es el fenómeno del spamming, esto es, el envío en masa de correos electrónicos que contienen publicidad no deseada. Si bien algunos Estados castigan el spamming con una sanción penal, como EE UU, más oportuno sería adoptar, de conformidad con el principio de ultima ratio del Derecho Penal, medidas de protección técnica o sanciones administrativas.

Á. J.: Es evidente una tendencia hacia el control de la información difundida en la red. ¿Esto supone la criminalización de aquellos medios de comunicación encargados de su administración, inclusive cuando se trate de opiniones de terceros?

I. S.: En la sociedad de la información, se está manifestando la tendencia hacia el reconocimiento a administradores y gestores de blogs, gestores de forum, news-group y proveedores de servicio de internet de nuevas posiciones de control preventivo sobre los contenidos y las informaciones que se difunden mediante los servicios que ponen a disposición de los internautas.

Sin embargo, estas razones, sobre todo de carácter técnico-organizativo, conducen a la exclusión de la oportunidad de introducir nuevas posiciones de control y de garantía. La interactividad que caracteriza internet hace casi imposible un control sobre los contenidos que se difunden en la red.

La previsión de una gravosa y, a veces, inexigible obligación de control sobre los contenidos llevaría el riesgo de limitar la libertad de comunicación y de información de los internautas, puesto que los administradores y gestores de blog, news-group, periódicos telemáticos, entre otros, tendrían que actuar como verdaderos censores, sin tener, muchas veces, conocimientos profesionales y jurídicos para apreciar el carácter ilícito de los contenidos, opiniones o comentarios que se publican en los espacios web que gestionan.

A eso hay que añadir que si estos sujetos tuviesen la obligación de controlar previamente todo lo que se publica en sus medios telemáticos de comunicación, se limitaría notablemente la posibilidad de actualizar en tiempo real los contenidos en el web.

Á. J.: ¿Y cómo hallar responsabilidades?

I .S.: Esto no significa que el administrador del medio de comunicación no pueda responder penalmente por los delitos que se han cometido por parte de terceros mediante el medio que dirige, puesto que se le aplicaría la normativa en materia de autoría o de participación, cuando se demuestre, por ejemplo, que haya colaborado con terceros en la comisión de un hecho ilícito, como difamación, instigación a la comisión de delitos, etc.

Para garantizar un equilibrio entre la libertad de pensamiento, que incluye el derecho a la información por parte de los internautas, y la protección de los derechos inviolables del hombre en el ciberespacio (honor, dignidad, intimidad etc.), parece más correcto introducir en perspectiva de lege ferenda la obligación para los administradores de los medios en internet de comunicar a las autoridades competentes aquellas informaciones que puedan ser útiles para facilitar la investigación y la averiguación de los criminales y la obligación de bloquear los datos ilegales publicados en sus espacios web, si tienen conocimiento de su existencia.

Á. J.: ¿Que percepción tiene del Derecho Penal colombiano en materia de criminalidad informática?

I. S.: Con la Ley 1273 del 2009, el legislador introdujo el Título VII Bis en el Código Penal, dedicado a la protección de la información, para incriminar, en línea con las recomendaciones de los organismos internacionales, los atentados contra la confidencialidad, la intimidad y la disponibilidad de los datos y de los sistemas informáticos.

Lo que más llama la atención de la normativa penal colombiana en materia de cibercriminalidad es, en primer lugar, su severo tratamiento sancionatorio, que en muchos casos resulta desproporcionado. Por ejemplo, el delito de acceso abusivo a un sistema informático (art.  269A, C.P.), que pese ser un punible básico para la comisión de otros delitos más graves, como el espionaje, la manipulación de datos o el sabotaje informático, se castiga con la misma pena de prisión (de 48 a 96 meses) prevista para los daños informáticos (arts. 269B y 269D, C. P.), cuyo desvalor es ser más grave.

A veces, el legislador parece no haber tenido en cuenta el desvalor de cada acto ilícito, como en la normativa en materia de daños informáticos. En contra de las recomendaciones internacionales, que de manera implícita requieren que se castigue de manera diferente los daños a los datos y los daños a sistemas informáticos, el legislador colombiano ha equiparado el tratamiento sancionatorio. Sería oportuno distinguir sobre la base del desvalor de las conductas.

Á. J.: ¿Qué otras contradicciones ha encontrado?

I. S.: También hay dudas respecto a la excesiva anticipación de la tutela penal. Como ejemplo están los “delitos obstáculo”, previstos por el artículo 269E del Código Penal (uso de software malicioso) y por el artículo 269G de la misma norma (suplantación de sitios web para capturar datos personales). Se castiga con una pena muy elevada, de prisión de hasta 96 meses, la simple conducta de quien produzca, distribuye, envíe e, incluso, de quien adquiera un software malicioso u otros programas de computación de efectos dañinos o de quien diseñe, desarrolle, ejecute o programe páginas electrónicas, enlaces o ventanas emergentes.

El legislador ha anticipado excesivamente la tutela penal respecto a conductas que se ponen en una fase preparatoria respecto a la efectiva puesta en peligro de bienes jurídicos, con lo que se violan los principios de proporcionalidad y de lesividad de los delitos. La verdadera finalidad de estas incriminaciones, más que proteger bienes jurídicos, parece ser la de facilitar las actividades de investigación por parte de la policía. Pienso que sería oportuno que el legislador diseñe estos delitos en línea con las recomendaciones de las organizaciones internacionales, requiriendo que los programas maliciosos sean objetivamente diseñados o adaptados con el propósito de cometer un delito y en donde se requiera, además, la intención por parte del autor. Esto evitaría una indeseable sobre-criminalización, permitiendo, al mismo tiempo, el empleo de estas herramientas software para actividades de investigación y para fines de seguridad informática.

Á. J.: ¿Qué se puede esperar de la criminalidad informática hacia el futuro y, especialmente, de la lucha de los Estados por atacarla?

I. S.: El incesante desarrollo de las TIC creará nuevas posibilidades para la comisión de delitos, como el hacking, el espionaje y el fraude informático, los sabotajes, el robo de identidad, el phishing, el terrorismo, etc. La accesibilidad a internet a nivel mundial favorecerá no solamente la difusión de informaciones entre internautas, sino también el intercambio de contenidos ilícitos (pornografía infantil, material protegido por derechos de autor, contenidos racistas y xenófobos, etc.).

Internet es muy difícil de vigilar por parte de las autoridades de policía y puede proporcionar un elevado nivel de anonimato a los criminales informáticos, lo que dificulta su persecución penal. No hay duda de que la criminalidad informática representa uno de los mayores desafíos a nivel global. Sin embargo, la lucha contra el cibercrimen no es una guerra perdida.

Á. J.: ¿Y cómo utilizar la tecnología para combatir estos delitos?

I. S.: Las TIC constituyen un poderoso instrumento no solamente para los delincuentes, sino también para las autoridades de law enforcement, que pueden emplear esta tecnología para investigar y perseguir a los criminales. Una lucha eficaz contra el cibercrimen requiere de un elevado conocimiento tecnológico por parte de los expertos y respuestas comunes a nivel global. Es indispensable promover la armonización tanto del Derecho Penal sustancial como procesal en el área de la criminalidad informática, de conformidad con los estándares de las organizaciones internacionales y, en particular, con el Convenio sobre el Cibercrimen del Consejo de Europa, que sigue siendo el instrumento más importante en la materia. Habrá que impulsar, además, la cooperación judicial internacional e introducir a nivel global nuevos mecanismos para resolver los conflictos de jurisdicción.

Tomado de: http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-121017-14%28ivan_salvadori_la_lucha_contra_el_cibercrimen_no_es_una_guerra_perdida%29/noti-121017-14%28ivan_salvadori_la_lucha_contra_el_cibercrimen_no_es_una_guerra_perdida%29.asp?Miga=1&IDobjetose=13559&CodSeccion=96

Cibercriminalidad: la delincuencia en “el otro espacio”

“Dime qué haces en internet y te diré qué te puede pasar en el ciberespacio. A mayor interacción  e introducción de objetivos en el ciberespacio, mayor posibilidad de ‘cibervictimización’.  A mayor autoprotección, menos probabilidad de victimización”.

Así lo afirmó el profesor Fernando Miró Linares, de la Universidad Miguel Hernández de Elche, de Alicante (España), durante el VI Congreso Internacional de Derecho Penal, que se lleva a cabo en la Universidad de Los Andes, en Bogotá.

De acuerdo con Miró, el término “cibercriminalidad” no es un concepto esencialmente jurídico, sino criminológico, que se refiere al ámbito en el cual se realiza la infracción. “Estamos en dos ámbitos a la vez. Estamos en el espacio físico o material y estamos en el ciberespacio. Esto es tan simple como que el delito cometido en el espacio físico es el delito físico material, y el delito cometido en el ciberespacio, usando las tecnologías de la información, es el cibercrimen”, señaló.

Según el catedrático, hoy por hoy existen tres clases de faltas relacionadas con internet. En primer lugar, está el “ciberdelito” económico, que abarca el fraude y el phising, es decir, adquirir información confidencial de manera fraudulenta, como una contraseña o información detallada sobre tarjetas de crédito u otro tipo de información bancaria.

Por otro lado, están los delitos políticos e ideológicos, entre los que se destaca el “hacktivismo”, (entendido como la utilización no violenta de herramientas digitales ilegales o legalmente ambiguas, en procura de fines políticos), el “ciberterrorismo” y las acciones raciales, entre otras.

Otro tipo de delito, que también está en alza y es cada vez más preocupante, es el “cibercrimen” social. En esta línea, el “ciberacoso”, el bullying y la persecución en internet son los más comunes.

Una oportunidad criminal

El crimen, señaló Miró, se produce porque hay un agresor motivado, un objetivo adecuado y ausencia de un guardián capaz.

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“En el ciberespacio esto es exactamente igual, por lo menos en cuanto a la presencia de los tres elementos. Sin embargo, la forma en la que se producen estos tres elementos, en la que interaccionan, es diferente,porque aumentan las posibilidades de contacto entre agresor y objetivo, crece el protagonismo de la víctima en la ecuación y disminuye la importancia de los vigilantes”, indicó.

El experto aclaró que para que un objetivo sea adecuado en el ciberespacio, tiene que ser introducido, tener valor e interactuar, pues esa interacción representa la visibilidad.

“La clave para ser victimizado en el ciberespacio es la interacción. A mayor interacción, mayor posibilidad de victimización. Según los bienes que introduzcamos, podemos ser victimizados por un delito o por otros. Finalmente, dependiendo de la autoprotección de la persona, la victimización se produce o no. A mayor autoprotección, menor victimización. Quien no tiene antivirus, quien no actualiza o cambia sus contraseñas puede ser victimizado”, explicó.

Finalmente, señaló que el uso del correo electrónico, las compras por internet, escribir en foros y blogs, consumir pornografía o realizar transacciones bancarias son elementos de interacción que, si se hacen al mismo tiempo, incrementan el riesgo de ser victimizados.

Tomado de:http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-120910-14(cibercriminalidad_la_delincuencia_en_el_otro_espacio_)/noti-120910-14(cibercriminalidad_la_delincuencia_en_el_otro_espacio_).asp?Miga=1&IDobjetose=13235&CodSeccion=40

Declaran que es inconstitucional condenar a perpetua a menores

El máximo tribunal penal nacional analizó las condenas que recibieron en 1999 tres menores acusados de delitos gravísimos. Así, se adecua el Derecho argentino a los estándares internacionales en materia de Derechos Humanos.

La Cámara Federal de Casación Penal determinó que la condena a prisión o reclusión perpetua para imputados que cometieron delitos cuando eran menores es inconstitucional. El fallo, firmado por los integrantes de la Sala II, Ángela Ledesma, Alejandro Slokar y Ana María Figueroa, adecua el Derecho argentino a los estándares internacionales en materia de Derechos Humanos. Y lo hace en consonancia con una decisión de la Comisión Interamericana de DD HH que consideró que el Estado había violado la Convención sobre los Derechos del Niño.

El fallo, de 137 páginas, tiene aristas controvertidas, porque trata los casos de tres menores condenados por delitos gravísimos en 1999. Hoy son mayores y están en prisión, pero a partir de la sentencia de la Casación, el tribunal que los condenó hace más de una década deberá mensurar nuevamente la pena, que –queda claro– tendrá que ser inferior a la de perpetua. Y además deberán analizarse nuevas circunstancias como denuncias sobre torturas por parte de los reclusos.

César Alberto Mendoza fue condenado por el Tribunal Oral de Menores Nº 1 de Capital el 28 de octubre de 1999 por dos homicidios calificados, tres asaltos a mano armada, una tentativa de robo y lesiones varias. Claudio David Núñez escuchó la sentencia del mismo tribunal el 12 de abril de 1999 como responsable de cinco homicidios, ocho asaltos –dos en grado de tentativa– tenencia ilegal de armas de guerra y asociación ilícita.

La condena contra Lucas Matías Mendoza –sin parentesco con César Alberto–, lo halló coautor de dos homicidios calificados, ocho robos agravados y otros delitos menores. 

Las tres condenas estaban firmes: habían sido revisadas por la propia Cámara y también por la Corte Suprema. Es decir que tenían fuerza de "cosa juzgada". Sólo en circunstancias muy excepcionales un fallo de tal naturaleza puede ser revisado. El ejemplo clásico es un imputado condenado por homicidio y, después de que la sentencia quedó firme, la presunta víctima aparece con vida. 

Aquí ocurrió que los tres casos llegaron hasta la instancia de la justicia supranacional de la Corte Interamericana de DD HH. Ese tribunal todavía no se pronunció, pero existe la posibilidad cierta de que el Estado argentino sea sancionado. 

Los camaristas subrayaron que el informe 172/10 de la CIDH establece "un estándar de reconocimiento de derechos fundamentales mayor al que rige en el orden interno", lo cual implica una severa contradicción: el Estado adhiere en su Constitución a tratados internacionales que se contraponen con la legislación interna. 

Los camaristas realizaron lo que en la jerga judicial se denomina una "interpretación pretoriana", y declararon la inconstitucionalidad de las condenas. Ello no significa que los condenados saldrán mañana en libertad; no se anuló la responsabilidad sino el "quantum" de la condena. Sin embargo, fuentes judiciales reconocieron que un abogado podría presentarse ante el juez de ejecución penal que tenga bajo su supervisión a los tres condenados y pedir sus excarcelaciones hasta tanto se cuantifique la nueva pena.

El fallo subraya la ausencia de un régimen penal juvenil acorde a los tiempos que corren: "Se impone la necesidad de una reforma integral del sistema que permita el adecuado cumplimiento de los derechos de orden superior que han sido lesionados para evitar que se produzcan situaciones análogas en el futuro." «

otros casos en Mendoza

Además de los tres casos que alcanzó el fallo de la Cámara Federal de Casación Penal, hay otros tres jóvenes que fueron condenados a perpetua siendo menores de edad. Se trata de Diego Arce, Cristian Roldán Cajal y Ricardo David Videla Fernández, cuyas sentencias fueron dictadas por la justicia mendocina y por eso no fueron incluidas en este fallo. Los dos primeros continúan detenidos mientras que Videla Fernández apareció colgado en la Penitenciaría de Mendoza el 21 de junio de 2005, cuando tenía 20 años.

Arce fue condenado a los 17 años y lleva más de diez años preso. En tanto, Roldán Cajal fue sentenciado en 2000. Las condenas fueron avaladas por la Cámara Penal de Menores de Mendoza.

Tomado de: http://tiempo.infonews.com/2012/08/22/policiales-83997-declaran-que-es-inconstitucional-condenar-a-perpetua-a-menores.php

¿Se la fumó verde? por: Rodrigo Uprimny Yepes

La propuesta de Petro de crear centros controlados de consumo para adictos a drogas ilegales amerita ser evaluada y debatida en forma reposada, pues está bien orientada, aunque su sustentación no haya sido buena.Su justificación esencial es que muchos de los problemas más graves de los adictos a drogas ilícitas derivan del consumo en condiciones de ilegalidad.

Esto no significa que las drogas ilícitas, como la marihuana o la cocaína, no tengan riesgos. Obviamente los tienen, como también los tienen el alcohol y el tabaco. Tampoco se trata de banalizar el drama de quienes caen en la adicción, que puede destruir vidas y familias. Se trata simplemente de enfatizar que esos problemas son mayores cuando el usuario tiene que acceder a la sustancia en un mercado ilegal y tiene que consumirla en la marginalidad.

Muchas veces esta marginalidad, más que el uso de la droga en sí misma, es la que provoca los más graves efectos al usuario. Así, la marginalidad obliga al consumidor de heroína a utilizar jeringas usadas, lo cual incrementa el riesgo de contagio de hepatitis B o VIH.

La ilegalidad evita también un control de la calidad de los productos, lo cual es muy grave para la salud pública. Si el alcohol estuviese prohibido, un alcohólico no podría comprar licor certificado en expendios controlados, sino que tendría que recurrir a compras clandestinas ¿Imaginan ustedes las cantidades de muertes o de personas ciegas por trago adulterado? Algo semejante sucede en el mercado de drogas ilícitas. Muchas muertes por supuesta sobredosis no derivan de un exceso del consumidor, sino de la pésima calidad de la droga ilegal.

Finalmente, las condiciones de marginación e ilegalidad reducen la posibilidad de que un adicto decida acceder a un programa de apoyo y rehabilitación.

Las llamadas salas de consumo han sido entonces creadas, en el marco de las llamadas políticas de reducción del daño, como una estrategia para disminuir la marginalidad de los adictos y atenuar así su sufrimiento.

Estas experiencias son diversas. En algunos casos, como las salas que existen en Bilbao o Frankfurt, simplemente se ofrece un espacio protegido y seguro para que la persona pueda consumir más tranquilamente la droga que consiguió en el mercado ilegal. Este espacio es entonces aprovechado por las autoridades sanitarias para atender eventuales sobredosis y orientar a los usuarios a formas menos riesgosas de consumo. Algunos de ellos deciden incluso participar en programas de rehabilitación.

En otros casos, como las salas de heroína en Zúrich, se va más lejos, pues el Estado suministra, bajo supervisión médica, heroína a consumidores que no han logrado superar su adicción con otros programas. Este suministro médico de la heroína permite entonces que esas personas tengan una vida mejor, a pesar de su adicción, lo cual no sólo reduce su sufrimiento personal, sino que disminuye los problemas sociales asociados a estos consumos problemáticos. Algunos deciden incluso dejar la heroína.

Estas salas de consumo han salvado vidas y atenuado los sufrimientos de muchos adictos. No entiendo entonces cómo pueden ser contrarias a la dignidad humana, como lo sostuvo el procurador. Y a la larga son además un buen negocio para la sociedad, pues los costos en que incurre el Estado son ampliamente compensados por la prevención de crímenes o de enfermedades más graves y costosas para el sistema de salud, como el sida.

Es obvio que una propuesta audaz como esta no debe ser improvisada y debe estar integrada a políticas globales frente a las drogas, por lo que es desafortunado que Petro la haya soltado sin un buen sustento. Pero es una opción que Colombia debe evaluar seriamente y que no debe ser descalificada con un mal chiste, como lo hizo el procurador al acusar al alcalde de habérsela fumado verde.

Tomado de: http://dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=estado_de_derecho&publicacion=1257

Corte Suprema aclara diferencia entre dolo eventual y preterintención

La Sala de Casación Penal aclaró que el dolo eventual se genera cuando una conducta implica un riesgo y puede causar otros, cuya producción no es impedimento para que continúe el comportamiento. Por su parte, en la conducta preterintencional, el agente orienta su actuación consciente y voluntaria hacia un resultado típico, del cual se deriva un segundo resultado distinto y más grave.

En ese sentido, concluyó que la diferencia entre estos delitos consiste en que en el dolo eventual, el resultado no excede el propósito del agente, porque actúa a sabiendas del riesgo que asume y de que el resultado lesivo se producirá, si no hace nada para evitarlo.

De esta forma, la corporación negó que se configurara el delito de homicidio preterintencional en la muerte de una mujer causada por el suministro de grandes dosis de opiáceos con fines distintos a quitarle la vida, pues el victimario no solo omitió prestarle ayuda oportuna, sino que mintió a los médicos sobre la sustancia suministrada.

(Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia 30485, mar. 28/12, M. P. Augusto Ibáñez Guzmán)

Tomado de: http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-120730-01(corte_suprema_aclara_diferencia_entre_dolo_eventual_y_preterintencion)/noti-120730-01(corte_suprema_aclara_diferencia_entre_dolo_eventual_y_preterintencion).asp?Miga=1&IDobjetose=12926&CodSeccion=84

Miguel Ángel Pedraza Jaimes: “El sistema acusatorio está desdibujado legalmente”

Los males de la sociedad, expresados en sus altos índices de delincuencia, no se pueden curar a partir del Derecho Penal. Así lo asegura Miguel Ángel Pedraza Jaimes, uno de los abogados penalistas más destacados de Santander.

A Pedraza, litigante, docente y tratadista, le preocupa el afán por criminalizar y judicializar diversas conductas, que ha generado toda una inflación legislativa. El Derecho Penal, a su juicio, debe ser congruente y dinámico, antes que un legajo de normas dispersas y paralelas.

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Qué es lo que más le apasiona del Derecho Penal?

Miguel Ángel Pedraza: En esencia, el estudio. Entender y comprender la teoría de la conducta punible y sus categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Conocer los tipos penales de la parte especial y la determinación de la pena. Y además, concebir adecuadamente la estructura del proceso penal colombiano, con independencia de si se trata del sistema inquisitivo, mixto o del sistema acusatorio.

Á. J.: ¿Algo por lo que haya pensado en “tirar la toalla”?

M. Á. P.: Sí, en los inicios de la implementación del sistema acusatorio. Eso era un caos, nadie sabía cómo operaba, todo era improvisado, tanto por los fiscales como por los jueces y los abogados. La mayoría de jueces eran autoritarios. Las garantías procesales no eran tales, imperaba una absoluta reserva investigativa, y solo a partir de las primeras sentencias de la Corte Constitucional se empezó a despejar el panorama.

Á. J.: ¿Es cierto que el sistema acusatorio está a punto de colapsar?

M. Á. P.: Es cierto. El sistema acusatorio está desdibujado legalmente. Todo parece indicar que la congestión, la carga laboral, la mora judicial y la inflación legislativa acabarán con el sistema.

Á. J.: ¿Qué haría usted para solucionar la crisis?

M. Á. P.: Considero que la Fiscalía General debe implementar una política de selección de casos, para que no todo conflicto se resuelva por medio del Derecho Penal. El Congreso debe moderarse en su afán de reformas al procedimiento penal, pero se requiere una sustancial modificación de la etapa del juicio, debido a su excesivo formalismo, sobre todo en materia probatoria. También se debe discutir el régimen de libertad, en cuanto la propia ley lo ha vuelto antigarantista y antidemocrático, por haber convertido la detención preventiva en la regla general.

Á. J.: ¿Es partidario de que se faculte a las víctimas para el ejercicio de la acción penal?

M. Á. P.: No. Nadie discute que las víctimas tienen derecho a la verdad, la justicia y la reparación y a la garantía de no repetición, pero no las concibo con poder absoluto sobre el ejercicio de la acción penal. Ello conduciría a la privatización de la justicia y asistiríamos a lo que alguien llamó “la dictadura de la víctimas”. Es más, desde el punto de vista procesal, no estoy de acuerdo con la facultad que la ley otorgó a las víctimas para solicitar medida de aseguramiento en contra del imputado, suplantando el poder de la Fiscalía.

Á. J.: ¿La justicia, en particular la penal, se ha mediatizado?

M. Á. P.: Los casos de impacto público y connotación nacional siempre han sido seguidos por los medios de comunicación. No resulta prudente que se produzcan notificaciones y condenas a través de la prensa, pero es indudable que la labor investigativa de los medios ha contribuido enormemente a enterar a la opinión pública de los sucesos penales importantes.

Á. J.: En días pasados, un colega suyo afirmó que abogado que no filtre información a los medios no existe. ¿Qué opina al respecto?

M. Á. P.: (Risas). El abogado que dijo eso, a propósito, también es santandereano, y profeso por él un gran aprecio. Creo que su afirmación fue exagerada en relación con el resto de los abogados. Pienso que no se trata de filtrar, sino de tener la libertad de entregar a los medios la información o la opinión que nos soliciten, sin poner en riesgo la labor de la Fiscalía o la imparcialidad de la autoridad judicial.

 

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Miguel Ángel Pedraza Jaimes

Estudios realizados: Abogado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga.

Cargos desempeñados: Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, profesor universitario, cofundador y asesor del Instituto de Victimología de la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga.

Cargo actual: Abogado asesor en Derecho Penal y capacitador del Departamento de Justicia de EE UU en los seminarios regionales de atención a víctimas.

Tomado de> http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-120613-06%28miguel_angel_pedraza_jaimes_el_sistema_acusatorio_esta_desdibujado_legalmente%29/noti-120613-06%28miguel_angel_pedraza_jaimes_el_sistema_acusatorio_esta_desdibujado_legalmente%29.asp?Miga=1&IDobjetose=12605&CodSeccion=84

¿Es aún posible mejorar la reforma judicial?

 

Rodrigo Uprimny

La llamada reforma judicial me despierta sentimientos muy encontrados, pues un ajuste constitucional a la justicia es necesario, ya que el sistema judicial colombiano, aunque tiene enormes virtudes,  presenta profundas deficiencias, algunas de las cuales tienen origen constitucional. La reforma tiene además algunas cosas buenas, como la apertura a la colegiatura de abogados o la supresión de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior  de la Judicatura, que ha sido un desastre. Pero el trámite de esta reforma ha sido muy errático, lo cual le resta mucha legitimidad. Además, los textos aprobados tienen graves ausencias (como la falta de regulación de la tutela contra sentencias) y tienen implicaciones muy riesgosas para el Estado de derecho en Colombia.

En otras columnas o blogs he expresado mis críticas a la manera como se ha desarrollado el debate de esta reforma.   También he cuestionado la falta de sustento empírico de la reforma y la carencia en el gobierno de una visión clara de qué es lo que pretende con la reforma.  Igualmente he intentado mostrar elementos que le restan legitimidad, o al menos estética, a esta reforma, como la idea de ampliar el período de los magistrados que ya están en ejercicio, o las tentativas de algunos congresistas de usar la reforma para blindarse de las investigaciones judiciales.

No soy pues un fanático ni un admirador de esta reforma y realmente preferiría que se volviera a tramitar con mayor seriedad. Pero dado que todo indica que se va a aprobar la próxima semana, quisiera centrarme en tres propuestas, que me parecen muy problemáticas, pero que pueden corregirse, si el Congreso y el Gobierno tienen la voluntad política de hacerlo,  pues existen formulas técnicas buenas para enfrentar esos problemas. Aún es tiempo de realizar esos ajustes.

Primer tema: ¿El fin de la parapolítica?

Tal vez lo más grave, la reforma, como fue aprobada en séptimo debate, es que acaba con el importante papel  que ha tenido la Sala Penal de la Corte Suprema en la investigación de la parapolítica. Esto es, la reforma podría liquidar estas investigaciones judiciales.

El tema es complicado pero podría resumirse así: hasta ahora, la Sala Penal ha investigado y juzgado en única instancia a los congresistas y ha hecho una labor importantísima en el esclarecimiento y sanción de la parapolítica. Pero los congresistas  se han quejado, con razón, de que ellos tienen derecho a la doble instancia y a que haya una distinción entre acusación y juzgamiento. Entonces, para corregir esos defectos, se aprobó que habría en la Corte Suprema una “Sala de Investigación y Acusación”, que se encargaría de investigar y acusar, ante una “Sala de Juzgamiento”, para que luego pudiera haber apelación de las eventuales condenas ante la Sala Plena.

Hasta ahí la cosa parece correcta. Pero, como dice el dicho, el diablo está en los detalles. Y tres “detallitos” de la regulación  del proceso a los congresistas acaban con el papel de la Sala Penal en la parapolítica.

Primero porque la apelación no se hace ante la Sala Penal sino (sin ninguna justificación clara) ante la Sala Plena, con lo cual la Sala Penal queda desvinculada formalmente de cualquier proceso de la parapolítica.

Segundo, y más grave aún, el origen de la nueva Sala de Investigación y Acusación es muy riesgoso pues se establece dicho órgano será conformado por 6 magistrados  elegidos por la Corte Constitucional de seis ternas, dos provenientes del presiente, dos del Fiscal General y dos del Procurador.  Dos de esos magistrados los pone entonces el presidente pues quien hace la terna, condiciona la elección; a su vez, el Procurador es elegido por el Congreso de una terna, uno de cuyos nombres proviene del presidente; y el Fiscal es elegido por la Corte Suprema pero de una terna presidencial. Si uno tiene en cuenta todos esos elementos, queda claro que el presiente tendrá una influencia determinante en la conformación de esta “Sala de Investigación y Acusación”. Y como será esa sala la que determine si una investigación contra un congresista avanza o no, entonces esa influencia presidencial en su composición aparece injustificada y riesgosa, pues los compromisos políticos pueden llevar a un presidente a querer bloquear esas investigaciones, como lo intentó reiteradamente el entonces presidente Uribe.

Tercero, el nombramiento de los magistrados de las dos nuevas salas es por sólo cuatro años, con lo cual carecen de un período suficientemente largo para ser realmente independientes.

Esta regulación de la integración de estas nuevas salas de la Corte Suprema es no sólo muy riesgosa sino contradictoria con muchas de las cosas que ha dicho el Gobierno. Así, se pretende aumentar el período de los magistrados de las altas cortes  a 12 años, con el argumento de que así se refuerza su independencia, ¿por qué entonces se elige a los magistrados de estas nuevas salas únicamente por cuatro años? Y si se decía que había que evitar involucrar a las cortes en elecciones, pues se corría el riesgo de politizarlas, ¿por qué se pone a la Corte Constitucional a dedicar mucho de su tiempo a elegir a los integrantes de estas nuevas salas?

Ahora bien, este tema parece tener una solución técnica bastante simple. Si lo que se quiere es independizar la acusación y el juzgamiento de los congresistas, y que exista apelación, pues puede ser razonable crear estas dos nuevas salas. Pero no veo ningún motivo para que los magistrados de estas salas no sean elegidos de la misma manera que los demás magistrados de la Corte Suprema y que tengan su mismo período. Tampoco veo razón para que la apelación de las sentencias condenatorias no se haga ante la Sala Penal. Basta entonces que la reforma diga que los integrantes de esas dos nuevas salas, serán elegidos con el período y el procedimiento de cualquier magistrado de la Corte Suprema y que corresponde a la Sala Penal resolver las apelaciones contra las sentencias, Así se solucionarían los defectos del actual juicio de los congresistas, sin afectar la labor independiente y trascendental de la Sala Penal en la investigación de la parapolítica.

Segundo tema: los riesgos de “corporativismo judicial”.

Es importante defender la independencia judicial y el autogobierno de la rama judicial. Sin embargo, el diseño propuesto para los nuevos órganos de gobierno de la rama confiere un poder excesivo a la cúpula judicial,  que podría generar, junto con la cooptación, una suerte de corporativismo judicial. Por ello, en un estudio disponible en nuestra página web hemos propuesto una estructura más amplia de ese órgano de gobierno. Creemos que es necesario que voces distintas a las de las altas cortes y del gobierno, como las de los usuarios de la justicia y de la academia,  hagan parte de esos órganos de gobierno. Igualmente hemos advertido sobre la inconveniencia de reestablecer la cooptación plena en las altas cortes y por ello hemos propuesto una combinación de cooptación limitada y concurso de méritos, que permitiría una mejor composición de las altas cortes.

Tercer tema: los riesgos de rigidez presupuestal sin autonomía suficiente para la rama.

La propuesta presupuestal de la reforma para la rama judicial no es la mejor, pues no garantiza verdaderamente autonomía ni recursos suficientes para la rama peor en cambio podría introducir rigideces presupuestales inconvenientes. Por ello, en otro estudio, también disponible en nuestra página web, proponemos una regulación alterna, fundada en la idea de crear un “situado judicial”, de base constitucional pero de desarrollo legal. Esta fórmula creemos que es suficientemente flexible para evitar rigideces presupuestales de orden constitucional, pero suficientemente vigorosa para amparar la autonomía de la rama judicial.

Como vemos, al menos en estos tres temas, es posible introducir a la reforma judicial a punto de ser aprobada algunos ajustes que eviten estos tres riesgos innecesarios. Las fórmulas existen. ¿Tendrán el Gobierno y el Congreso la  voluntar de enfrentarlos?

Tomado de: http://www.lasillavacia.com/elblogueo/dejusticia/33843/es-aun-posible-mejorar-la-reforma-judicial