Demandar a La Justicia

Por Vivian Newman

“Voy a demandar al Estado” dijo el excongresista Wilson Borja tan pronto se enteró que la Corte Suprema no seguiría el proceso en su contra por la Farc-política. Se refería a la reparación estatal que le correspondería en razón a los daños a su buen nombre y posibilidades profesionales causados por la investigación de sus supuestos vínculos con la guerrilla.

Con frecuencia, los altos funcionarios del Estado que se ven implicados en procesos judiciales anuncian que demandarán por el funcionamiento de la administración de justicia. Así ha sucedido con no pocos congresistas investigados por la parapolítica.

Sin embargo, no se conocen muchas sentencias condenatorias en estos casos. La razón, me cuentan algunos colegas dedicados al tema, radica en que pocas veces se cumplen los requisitos para que haya condena al Estado.

Para que el Estado sea condenado y pague es necesario que se pruebe un daño antijurídico, una conducta u omisión del Estado que lo genere y una relación entre estos dos extremos. Y si se trata de los perjuicios derivados de procesos jurídicos, la ley estatuaria de la administración de justicia y la jurisprudencia establecen que el Estado responde en tres casos: cuando hay privación injusta de la libertad, error jurisdiccional o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Privación de la libertad tuvo que sufrir el profesor Miguel Angel Beltrán, quién ha dicho que no sabe aún si demandará o no al Estado, pero no es el caso de Wilson Borja. Tampoco podría haber error jurisdiccional pues la Corte Suprema, al invalidar unas pruebas ilícitas, lo que hizo fue garantizar el debido proceso del ex representante. Finalmente, tampoco pareciera viable alegar fallas en la administración de justicia que son aquellas que se predican de la rama judicial por actuaciones que no sean providencias judiciales, pues hubo diligencia y cuidado además de apego a la ley en el procedimiento ante la Corte Suprema.

El Estado tiene el deber de investigar las conductas de sus ciudadanos cuando se encuentra ante una noticia criminal y la sola investigación previa no genera responsabilidad estatal. A su vez, los ciudadanos estamos en la obligación de tragarnos el sapo y atender toda investigación penal. Esto no nos vuelve culpables, sino investigables y toda la sociedad es sujeto investigable. Soportar y atender una investigación previa es una molestia que debemos sufrir, un precio que debemos pagar para vivir en sociedad.

Claro que también dijo Borja que demandaría a Uribe, a Iguarán y a algunos medios de comunicación, quizás pensando en que a su costa se ha querido, como ya se ha dicho, “llorar por los dos ojos”. Esto es harina de otro costal. Si el ex congresista considera que el sistema se dejó instrumentalizar y si efectivamente hay evidencia razonable de que se ha querido equilibrar la balanza de la justicia supuestamente inclinada hacia la parapolítica, tendrá la Corte Suprema que investigar la noticia criminal. En este caso, tanto los medios como el ex presidente y el ex fiscal tendrían que tragarse el sapo de atender una investigación sin que por ese solo hecho se puedan alegar perjuicios y condenar al Estado.

Conozca el original en: http://www.lasillavacia.com/elblogueo/dejusticia/25299/demandar-la-justicia

COMENTARIOS BREVES SOBRE EL DELINCUENTE Y EL DELITO

Este fue un escrito que me encontré por ahi, para quien se interese por conceptos básicos del derecho penal como delincuente y sus acepciones. Recibo Comentarios.

 Por: GABRIEL HIDALGO ANDRADE
ABOGADO, DOCENTE UNIVERSITARIO

RESUMEN EJECUTIVO.-

El delincuente es el que incurre en uno o varios de lo patrones delictivos establecidos en la ley penal.- Quien se hace reo por el cometimiento de un delito, se obliga con el Estado al cumplimiento de una pena prevista con el acto ilícito.- La principal diferencia, entre otras que pueden haber, entre el delincuente pasional y ocasional es la motivación en la comisión del hecho criminoso.- El comportamiento criminoso de un delincuente deriva de un proceso que no ha llegado aun para el niño. Las manifestaciones de maldad de los niños se originan en insatisfacciones independientes de las expresiones delincuenciales típicas de los adultos.- es imposible demostrar las actitudes introvertidas y extravertidas per se, es decir, en forma aislada. El hecho de que una persona sea de una u otra manera sólo se evidencia en asociación con una de las cuatro funciones, cada una de las cuales tiene su área especial de destreza.

1. DEFINICIÓN DE DELINCUENTE.-

INTRODUCCIÓN.-

Considerando que las estupendas exposiciones de los tratadistas de la ciencia criminológica, estudiadas en el texto del Doctor Rengel, abrigan la más extensa variedad de posibilidades para explicar este asunto, debo confesar, aun cuando este basado en investigaciones ajenas, que procurare emitir un criterio autónomo.

En virtud del precedente, considero que el delincuente es el individuo que, por acción u omisión propias, verifica las características de determinado tipo penal establecido expresamente en la disposición legal pertinente. Dicho de otro modo, se trata de la persona que se adecua a determinado molde establecido con anterioridad en la ley penal, y por efecto de aquello surge un nexo obligacional que impone el cumplimiento de determinada sanción.

DEFINICIÓN. CONCEPTO.-

El enunciado ancestral del siempre vigente derecho penal romano, en lo pertinente, explica con envidiable lucidez uno de los principios de la legislación penal y régimen de aplicación de penal en alrededor del mundo entero: “No hay crimen, no hay pena sin una ley previa que los establezca ”. Por eso es que, con debida certidumbre, debemos enfatizar en las características que establecen las variadas leyes penales del globo terráqueo, como verdadero sustento al verificar el concepto de delincuente, de delito y de pena, pues estamos frente a un asunto que, en virtud de la autonomía de las naciones democráticas, soberanas e independientes, deberán establecer sus cuerpos legislativos.

Así, en nuestro caso, por simple inferencia lógica podemos determinar que el delincuente es quien delinque, y el delinque es quien a subsumido un determinado comportamiento suyo a uno de los tipos penales expresamente establecidos en la legislación penal, y por consecuencia de este presupuesto, se pone en funcionamiento la maquinaria coercitiva cuyo ejercicio corresponde únicamente al Estado, para la aplicación de la sanción prevista en la ley. En este supuesto es en el que se verifica la hipótesis contenida en la norma penal, y consecuentemente la aplicación de la sanción prevista para los casos en los que se consumare el supuesto jurídico. Dicho de otro modo, delitos y penas son las que así han sido determinadas por el legislador, que ordenadas y sistematizadas se encuentran en el cuerpo penal relativo.

Con esta explicación damos por descartada la posibilidad moralista del delito o del delincuente, y menos aun aquella teoría que considera al criminal como un enfermo que debe ser tratado. Para nosotros el delincuente es quien cumple lo presupuestado en la ley penal, y nada más. La institucionalización del crimen jurídicamente impide determinar si se trata de un asunto bueno o malo , por eso decimos que quien comete un crimen no hace algo bueno o malo, sólo comete y merece lo que esta establecido con anterioridad en la ley pertinente. Por esto criticamos duramente la arcaica vendetta pública que quedo arrinconada en los repugnantes anales de la historia que recuerdan los nefastos tribunales inquisidores, y las guillotinas y hogueras en donde fueron sacrificados miles de inocentes acusados de “hacer el mal”, aun cuando los parámetros de la maldad y benignidad son relativos a cada grupo humano. Firmemente aseguramos que el funcionamiento del engranaje penal corresponde privativamente al Estado, y que no se trata de una venganza, desagravio o compensación pública, pues estaríamos cayendo en un ridículo típico de las épocas inquisidoras que para alegría de todos ya hemos superado.

CARACTERÍSTICAS.-

//a. Delincuente es quien “delinque”.-//

Como hemos demostrado anteriormente, delincuente es quien incurre, a causa de su comportamiento voluntario a accidental, en alguno de los patrones presumiblemente punibles previstos en la legislación penal que se encuentre en vigor en la jurisdicción del crimen.

El código penal contiene una enumeración genérica más o menos vasta de las tipificaciones más comunes. Entonces el individuo que cometiere alguno de los delitos que se encuentran establecidos en cuerpo legal, esta (obviamente) cometiendo un delito, en conclusión estamos frente a un delincuente. En contraste, quien hace, no hace o deja de hacer determinada acción u omisión que no se encuentra tipificada como delito en la ley penal, no esta cometiendo ningún delito, aun cuando estuviere incurriendo en una falta a la moral y buenas costumbres, no olvidemos que “(en la relación entre particulares) se presume permitido lo que no se encuentra expresamente prohibido por la ley” y que “la ley debe existir con anterioridad a la comisión del delito”, por lo tanto: no es delito lo que no está en la ley.

//b. El delincuente es únicamente considerado como tal por decisión judicial.-//

Demuestra incuestionablemente esta consideración el principio de inocencia propio del Derecho Procesal Penal moderno y los últimos Tratados y Convenios Internacionales sobre esta materia, que reconocen la inocencia todos quienes no ha recibido condena en sentencia ejecutoriada, aun cuando las pruebas demuestren su culpabilidad en determinado acto ilícito, debe ser el juez quien resuelva la calidad del imputado, y mientras continué el proceso debe ser tratado y considerado como inocente.

//c. El acto de delinquir es un tipo penal.-//

Delinquir no es un acto de bondad ni de maldad, es una conducta asocial o antisocial que atenta contra la costumbre común, para cuya manifestación la ley a dispuesto una sanción en caso de verificarse el supuesto contenido en la norma penal existente con anterioridad a la comisión del ilícito.

La tipología penal establece patrones de conducta cuya comisión es punible. No se trata de identificar a nada con lo bueno o malo. No es un acto de bondad o de maldad.

//d. El delito es un acto doloso, típico y antijurídico//

Decimos que la tipología penal es absolutamente independiente de las valoraciones de bondad o de maldad. Pero con ello tampoco estamos descartando la intención positiva de perpetrar un daño en otra persona. Por el contrario creemos que la premeditación es un acto que constituye agravante en la comisión de un crimen. De hecho el grado de intelectualismo agotado al consumar determinado ilícito, constituye un acto flagrante de dolo, pero no por ello los tipos penales son buenos o malos.

Decimos que el delito es un acto típico pues muestra un margen de probabilidad casi constante en las variadas sociedades. Esta repetición de actos dañinos por su importancia son incluidos entre los patrones que merecen castigo, y por decisión del legislador son TIPIFICADOS como tales. De modo que estamos frete a un tipo penal que hemos explicado con anterioridad.

Consideramos que se trata de un acto antijurídico porque contradice los presupuestos legales. Todo lo que esta apegado a la ley decimos que es legal, y como tal es jurídico. En contradicción, todo acto que se opone por la ley es ilegitimo, y como tal antijurídico.

//e. La punición no es resarcimiento ni venganza.-//

La sanción penal se origina, como hemos dicho, al incurrir en uno o varios de los tipos penales establecidos por la legislación pertinente. De esto surge un nexo obligacional determinado por el juez penal competente mediante sentencia que haya causado estado. La ejecución de esta resolución judicial es privativa del Estado, a través del Poder Ejecutivo, y este a su vez por intermedio del Ministerio de Gobierno y Policía que es el encargado de administrar el Sistema carcelario de todo el país.
Por lo dicho, quien comete el ilícito merece una sanción. Pero, esto no se trata de vendetta, de venganza o de castigo público. Las penas no son aleccionadoras para nadie como se ha querido hacer creer. Repetimos: “quien merece sanción es quien a cometido algo establecido en la ley penal” y por ningún motivo el acto de sanción ejecutado por el Estado esta retribuyendo las lesiones ocasionadas en la sociedad al consumar el crimen.

//f. La ley penal no es prohibitiva.-//

Ciertamente la ley penal no prohíbe a nadie la comisión de los tipos en ella señalados. Todas las disposiciones son meros enunciados que advierten las sanciones en los casos en los que se cumpliere con el o los supuestos casos contenidos en la norma. De hecho, ninguno de los artículos del Código Penal del Ecuador contiene alguna prohibición tácita o expresa. La única prohibición que enuncia la ley penal es la interpretación extensiva, por esto la interpretación de la norma penal no puede ser sino restrictiva de tal manera que nos esta prohibida toda interpretación de la norma penal que no sea estrictamente apegada a su tenor literal. Así que no hay prohibición alguna en el Código Penal del Ecuador, y por lo dicho peor aun se puede presumir que la prohibición se encuentre sobreentendida en el contenido de la norma pues estaríamos incurriendo en la interpretación extensiva, y como bien sabemos no podemos sino sólo entender al pie de la letra, según el tenor literal de la norma.

CONCLUSIONES.-

 El delincuente es el que incurre en uno o varios de lo patrones delictivos establecidos en la ley penal.

 Quien se hace reo por el cometimiento de un delito, se obliga con el Estado al cumplimiento de una pena prevista con el acto ilícito.

 Es delincuente quien adquiere la condición de tal mediante sentencia ejecutoriada por decisión del juez penal competente.

 No es delincuente quien únicamente ha sido sorprendido en la comisión de un acto delictivo, sino que ésta hipótesis debe ser ratificada en sentencia ejecutoriada por juez competente. Por el contrario antes de la resolución judicial, quien se hace reo por la comisión de un hecho supuestamente punible, goza de la presunción de inocencia, garantizada en la Constitución Política, durante todo el proceso.

Conozca el original en: http://www.wikilearning.com/articulo/comentarios_breves_sobre_el_delincuente_y_el_delito-1_definicion_de_delincuente/26041-1

“No es un tema de loquitos”

Por: Jorge Humberto Botero
Abogado y exministro de Comercio, Industria y Turismo

Pocos temas requieren mayor ponderación en su análisis, especialmente si se pretende la expedición de medidas legislativas, que los atinentes a la política criminal. Se trata nada menos que de la definición de los principios que gobiernan la responsabilidad penal, las distintas modalidades de delitos, las penas aplicables a cada tipo de infracción. Todo esto teniendo en cuenta las causas de la criminalidad en sus distintas modalidades, por cuanto no puede tratarse únicamente de castigar, sino también de adoptar medidas eficaces para prevenir la delincuencia.

La violación grave de las normas de convivencia justifica que la sociedad, a través de las sentencias de los jueces, se proteja para evitar que el delincuente continúe causando daños, mande mensajes claros para que otros transgresores potenciales tomen cabal conciencia de los riesgos que la actividad delictiva acarrea y conceda al autor del delito la oportunidad de rehabilitarse.

En los países que manejan con seriedad estas materias, se procura legislar de manera integral; es decir, teniendo en cuenta tanto victimarios como víctimas, que unos y otros requieren atención cuidadosa; y la gravedad relativa de cada tipo delictual en el conjunto de las conductas que la sociedad considera criminales. Por eso no deben expedirse normas de manera fragmentaria o coyuntural. Cuando se decida hacerlo, hay que tener en cuenta el conjunto.

Por supuesto, pocas conductas criminales ofenden más que los delitos que implican violación y otras formas de abuso sexual cometidas contra los niños; y cuando esas conductas son reiteradas, y van acompañadas del asesinato y desaparición de las víctimas, el horror e indignación de la sociedad llegan a extremos por entero comprensibles.

La actitud de la senadora Gilma Jiménez, impulsora del referendo de cadena perpetua a los violadores, es ejemplo paradigmático del clima de exaltación emocional que hace imposible un debate sereno sobre una problemática de innegable importancia. Es lo que se aprecia del reportaje que concediera recientemente a El Espectador. Cuando el entrevistador le pregunta por las posibles causas de la patología que es causa eficiente de la conducta criminal, su respuesta, que a mí me escandaliza, fue esta: “En todos estos años me he concentrado en las víctimas y no en los victimarios. Poco y nada me interesan. Obviamente soy profesional de áreas sociales, soy trabajadora social y tengo claro un escenario de causalidades múltiples. Pero me da temor caer en ese escenario y justificar lo injustificable. La otra excusa perfecta es que están enfermos. Pues seguramente tendrán alguna cosa, pero cuando se los gradúa de enfermos de entrada los están justificando”.

De sus palabras se deduce que un fuego interior la conduce, de manera obsesiva, hacia el castigo, ignorando la prevención del delito, que es elemento central de cualquier estrategia bien concebida. Por eso rehúsa analizar las causas del fenómeno, o como ella misma lo dice: le “da temor caer en ese escenario y justificar lo injustificable”. No creo exagerar cuando digo que quien así “razona” está dominado por el fanatismo.

De otro lado, le bastaría leer las disposiciones generales del Código Penal, para advertir que quienes padecen patologías mentales graves que los hacen inimputables no por ello dejan de ser responsables ante la ley. Solo que en tal caso no se les aplican las penas previstas para los delitos que hayan cometido, sino medidas de seguridad que cumplen el doble propósito de proteger a la sociedad y rehabilitar a la persona que delinque como consecuencia de severos disturbios mentales  o emocionales.

Así mismo, se equivoca al decir que “cuando se los gradúa de enfermos, de entrada los están justificando”. Si los justificara, la ley ordenaría dejarlos libres en lugar de mandarlos a un centro siquiátrico, que es lo que ella ordena. Estos aspectos centrales del asunto se le escapan, porque su cruzada- son sus palabras-: “no es un tema de loquitos”. Por eso no ha escrito su ley “en función de ellos, sino de los niños”.

Cualquiera que analice de manera desprevenida el contexto en el que ocurre el abuso sexual contra niños descubre ciertas constancias: pobreza, hogares destruidos, carencias educativas graves, desarraigo, promiscuidad... En el medio social en el que vivimos la senadora Jiménez, usted y yo, esta anomalía es rara. Infortunadamente, ella ha decidido ignorar sus causas.

La iniciativa de la senadora Jiménez establece la posibilidad de cadena perpetua para cuatro modalidades de crímenes: homicidio doloso, violencia y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menor de 14 años o menor de edad con discapacidad física o mental. Como esa pena no está prevista para ningún otro delito del amplio catálogo contenido en el Código Penal, podríamos llegar a situaciones tan absurdas como la de aplicar cadena perpetua a quien secuestre un niño sin hacerle daño alguno, mientras que tendría que aplicarse una pena menor a quien sea reo de masacres, actos terroristas desplazamiento de comunidades y otros delitos de gravedad semejante. ¿Tendrá esto algún sentido?

Censurable, por las consideraciones que preceden, la iniciativa de la señora congresista, debo decir que no es menos preocupante el camino del referendo popular. Llevar a consideración directa de la ciudadanía un tema tan complejo y que suscita tantas pasiones cierra cualquier posibilidad de diálogo razonable. Nadie -ni siquiera quien aquí escribe- tendrá el coraje  de  oponerse: automáticamente quedaría colocado en el bando de los violadores de niños. 

Además, el referendo, forma encomiable de democracia directa y participación ciudadana, adolece de una limitación severa: admite únicamente posiciones extremas: si o no. Todas las opciones de política pública que permitirían arribar a formulaciones consensuadas sobre cualquier problema, por ejemplo, el muy complejo de los delitos cometidos contra niños, están excluidas: ningún texto sometido a referendo -me parece útil recordarlo-  puede ser modificado.

Conozca el Original en:   http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-110613-11_%28no_es_un_tema_de_loquitos%29/noti-110613-11_%28no_es_un_tema_de_loquitos%29.asp?Miga=1&CodSeccion=84

Dia del Abogado. Congratulaciones Srs Abogados en Colombia en su dia!!!

Desde los orígenes del mundo que conocemos, siempre existieron los litigios entre los seres humanos que se solucionaban con el uso de las armas o de la fuerza, siendo siempre el mas débil, el mas viejo o el mas joven, el perdedor.

Pero esta situación empezó a cambiar cuando algunas personas basadas en su influencia dentro de su comunidad o en el parentesco con la parte más débil, intervinieron en estos litigios, convirtiéndose así en el antecedente histórico del abogado.

La historia de la abogacía esta llena de hechos que recuerda en la época de Grecia a Demóstenes como un defensor gratuito, a Antisoaes, el primer defensor que cobro por sus servicios y a Isocrates como el primero en no guardar confidencialidad sobre los asuntos de su cliente. Que en 1683 ya se escribían tratados sobre “El ideal del Abogado Perfecto”. Que el Santo de los Abogados es San Ivo que estudio derecho y se convirtió en el impulsor de los principios morales y éticos en la profesión de abogados al publicar sus Doce Mandamientos.

El Gran Libertador Simon Bolívar también estudio derecho y se gradúo como abogado en la Universidad nacional de San Marcos ( Lima - Perù).

No debemos olvidar que la palabra “abogado“etimológicamente proviene del latín “advocatus”, palabra que derivo de la expresión latina “ad auxillium vocatus“, que significa “el llamado para auxiliar” y cuya utilización hoy en día corresponde a una persona que haya estudiado derecho, se le haya otorgado el titulo profesional de abogado y se haya registrado en su colegio profesional correspondiente para ejercer públicamente.

No existe una fecha precisa para celebrar el día de los abogados en Latinoamérica, pues no todos tienen fecha reconocida y los pocos países que lo celebran han fijado la fecha basado en diferentes razones:

En México el dia del Abogado se celebra el 12 de julio de cada año, pues en esa misma fecha del año 1553 se inicio el dictado de la primera cátedra de derecho en México y America Latina en la Universidad reconocida hoy como UNAM a cargo del Licenciado Bartolomé Frías y Albornoz. La fecha de celebración fue establecida a partir del año 1960.


La fecha de celebración del dia del Abogado en Ecuador es el 20 de febrero de cada año y se inicio en 1945, fecha de celebración del centenario del nacimiento del jurista y político ecuatoriano Luis Felipe Borja Pérez.

Para los abogados de Argentina la fecha reconocida es el 29 de agosto de cada año, pues en esa misma fecha pero en el año 1810 nació Juan Bautista Alberdi- Abogado y considerado el autor intelectual de la Constitución Argentina de 1853.

En Perú se celebra el dia del Abogado es el dos de abril de cada año y su elección fue debido a que en esa fecha 2/04/1834 nacía Francisco García-Calderón Landa – Presidente del Perú y Abogado de profesión, considerado como el Patrono de los abogados peruanos.

Venezuela, tiene como fecha de celebración el 23 de junio de cada año, pues es el día del nacimiento del primer gobernante del país Cristóbal Hurtado de Mendoza, quien también era abogado.

Colombia, celebra a sus abogados el 22 de junio de cada año. FELIZ DIA AMIGOS!!!

En Guatemala se celebra el 24 de septiembre.

En Chile algunos dicen que no hay fecha de celebración, sin embargo otros dicen que la fecha instituida es el 21 de mayo, día de la muerte del Capitán Arturo Prat. Chacon Héroe de la Guerra Perú versus Chile, quien también era abogado de profesión.

En otros países del mundo la fecha de celebración es 19 de mayo, fecha en la cual se conmemora un aniversario mas del fallecimiento de San Ivo – Patrono de los Abogados.

Obtenido de:   http://my.opera.com/TIC-Security/blog/2011/06/22/dia-del-abogado-congratulaciones-srs-abogados-en-colombia-en-su-dia

¿Es el plagio una conducta reprimida por el Derecho Penal?

Por: Ernesto Rengifo García

Profesor de Derecho de Contratos y Director del Departamento de Propiedad Intelectual en la Universidad Externado de Colombia

Se trae a estudio la sentencia del 28 de mayo del 2010 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Casación 31.403, magistrado ponente: Sigifredo Espinosa Pérez), porque sirve para observar la importancia crítica que la propiedad intelectual ha tomado para el derecho penal. A un civilista le resulta llamativo que la disciplina normativa de la casación penal pretenda, además de la efectividad del derecho material, la reparación de agravios de los intervinientes y la unificación de la jurisprudencia nacional, “el respeto de la garantía de los intervinientes”.

En efecto, en la causal por violación de la norma sustancial, se incluye la vulneración a una norma del bloque de constitucionalidad e incluso a una norma de la Constitución. Es decir que el recurso de casación en materia penal y en razón del fenómeno conocido como  “la constitucionalización del Derecho” tiene una tarea no solo de control legal, sino también constitucional de las sentencias proferidas en segunda instancia. Esto es bueno precisarlo, pues fue por ello por lo que la Sala Penal le da una interpretación particular y sugestiva al numeral 1° del artículo 270 del Código Penal, que tipifica las conductas que vulneran los derechos morales de autor. 

Y esa interpretación particular la dio la Sala Penal, tomando como base “el principio pro homine”, expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 del 2006, así: “El principio pro homine es un criterio de interpretación del derecho de los derechos humanos, según el cual se debe dar a las normas la exégesis más amplia posible, es decir, se debe preferir su interpretación extensiva, cuando ellas reconocen derechos internacionalmente protegidos. A contrario sensu, debe optarse por la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones o suspensiones al ejercicio de tales derechos”.

¿Es válida una interpretación extensiva?

La jurisprudencia en análisis giró en torno de un punto trascendental para los especialistas, esto es, si la publicación de una obra literaria ya divulgada, es decir, no inédita, sin autorización previa y expresa del titular del derecho es una conducta violatoria de los derechos morales de autor. Y la pregunta surge, porque el tipo penal de la violación de los derechos morales de autor, interpretándolo exegéticamente, solo recoge como conducta censurable o punible la publicación sin autorización de la obra literaria inédita (véase numeral 1°, artículo 270 C.P). 

Obsérvese, pues, que prima facie la conducta de publicar una obra literaria divulgada, no inédita, incluso sin autorización previa y expresa del titular del derecho, no sería una conducta que caiga en la descripción del tipo penal transcrito, es decir, que esa conducta no sería punible por ser esencialmente atípica. Sin embargo, otra fue la postura de la Sala Penal, quien al interpretar constitucionalmente el tipo penal, censuró también la publicación sin autorización de una obra literaria ya divulgada.

Este enriquecimiento del contenido del tipo penal a través de interpretación constitucional por vía de la casación penal se presenta, sin lugar a dudas, como una novedad al jurista clásico, para quien el principio de legalidad o de adecuación típica no admite interpretaciones o construcciones hermenéuticas tendientes a ensanchar la conducta descriptiva previamente fijada por el legislador. Empero, aquí –podrían sostener algunos- ello no habría acontecido, porque la Constitución o el bloque de constitucionalidad hace parte del ordenamiento penal; la “constitucionalización del derecho”, o mejor, la interpretación de la norma a la luz de la Constitución significa que el tipo penal puede ser interpretado a la luz de los principios y valores constitucionales. Mejor dicho, se llegaría a esa conclusión, por cuanto a la luz de los desarrollos del derecho penal moderno, las normas constitucionales integran el sistema penal.

Los hechos

¿Cuáles fueron, entonces, los hechos que significaron esta ampliación por vía de interpretación constitucional del tipo penal sobre “violación a los derechos morales de autor”? Veamos: una prestigiosa crítica literaria y profesora universitaria tomó como base para la elaboración de un artículo sobre un poeta colombiano, que a la postre sería publicado en una revista mejicana, la tesis que una alumna suya había elaborado para obtener su título de maestría. Se discutió en las instancias que el artículo de la profesora lo que había tomado eran ideas de la tesis que ella misma previamente le había expuesto a la alumna en clase. Esta circunstancia fáctica fue desestimada, existiendo incluso dentro del proceso dos dictámenes en contrario. Para la sentencia lo que aconteció fue lo contrario, esto es, un plagio de la profesora al trabajo de tesis de la alumna.

En torno de la copia, el plagio o de la reproducción no autorizada gira una de las discusiones más apasionantes del derecho de autor moderno, esto es, la distinción entre la idea, que no es protegible, y la de la expresión de la idea, que sí lo es, y a cuya distinción se refirió esta sentencia  por primera vez en el derecho colombiano.

La aplicación de dicha distinción, que en el derecho de autor tomó el cariz de principio, fue discutida en el proceso penal, por cuanto la profesora argumentó que quien había copiado había sido la alumna y no ella. Sin embargo, del análisis comparativo de las obras, se llegó a una conclusión diferente.

Para la Corte,  la alumna en la elaboración de la tesis pudo haberse valido de las ideas que previamente había recibido de su profesora, sin constituir esto un plagio, porque este recae es sobre la reproducción de la forma como se expresan las ideas. 

En cambio, sí halló plagio de la profesora respecto del trabajo de tesis elaborado por la alumna, en la medida en que la profesora tomó extensos párrafos de la tesis de su alumna para la elaboración del artículo sobre un connotado poeta nacional.

De lo expuesto nos surgen las siguientes reflexiones: El derecho de autor no puede resultar infringido por una creación independiente, sino por una verdadera copia de una obra o creación precedente; en consecuencia, tanto la prueba del acceso al trabajo ajeno, como la similitud objetiva resultan esenciales en este tipo de infracciones. Esto resultó probado conforme con la jurisprudencia en análisis.

Ahora bien, algunos podrán sostener que en la decisión del caso no ha habido un desconocimiento del principio liberal nullum crimen, nulla poena sine previa lege penale,  por cuanto, como se ha dicho, la Constitución hace parte del ordenamiento penal. El caso sería la reafirmación o aceptación de que el derecho  penal constitucional está conformado por aquellos preceptos que consagran derechos fundamentales y que, por lo tanto, delimitan el ius puniendi.

Sin embargo, en el proceso de juzgamiento concreto de una persona procesada o acusada, culta, rica o socialmente débil, el principio de legalidad penal significa que respecto de los tipos penales no cabe la interpretación analógica ni la interpretación extensiva “in malam partem”. En el presente caso ha habido una interpretación extensiva del tipo penal, porque la Corte ha ampliado el elemento normativo, para incluir no sólo la obra inédita, sino también la obra divulgada en la violación al derecho moral de autor.

Lo que hay que debatir

Los interrogantes que me surgen de la presentación de la sentencia son los siguientes: 1) ¿si aplicamos la teoría del precedente, debemos entender que por vía jurisprudencial se ha reformado el artículo 270 numeral 1° del Código Penal? 2) Si la respuesta al interrogante anterior es positiva, nos preguntamos: ¿se puede condenar a una persona por hechos ocurridos con anterioridad a la interpretación de la norma por vía jurisprudencial?  3) Con el mismo criterio, se puede, entonces entender que en algunos casos es válida en materia penal la interpretación extensiva in malam partem?

Son interrogantes bastante complejos que deben ser resueltos por los especialistas; sin embargo, los principios generales del derecho penal nos obligan a responder en sentido negativo. Con base en el principio de legalidad de los delitos y de las penas, es el legislador el que previamente describe la conducta que repudia y sobre esa descripción prevalece la prohibición general de realizar interpretación analógica o extensiva in malam partem. También se ha de observar que el juez, so pretexto de cumplir con la función actualizadora de la norma al caso concreto, no puede desnaturalizarla a tal grado de convertirse en legislador. 

¿Será que la dificultad teórica y práctica de adecuación de la conducta a los tipos penales relacionados con el derecho de autor hace que el derecho penal no sea el instrumento institucional más idóneo para reprimir la infracción a los derechos de esa particular área jurídica?

La respuesta a este interrogante debe ser el comienzo para pensar o repensar si el expansionismo del derecho penal que ha llegado al campo de la propiedad intelectual vale la pena revisarlo y mantenerlo. Queda pues abierta la discusión.

Conozca el Original en: http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-110328-07_%28es_el_plagio_una_conducta_reprimida_por_el_derecho_penal%29/noti-110328-07_%28es_el_plagio_una_conducta_reprimida_por_el_derecho_penal%29.asp?Miga=1&CodSeccion=54

Cadena Perpetua: Popular pero Inconstitucional

Por: Rodrigo Uprimny Yepez

SIN CASI DEBATE, NI SIQUIERA EN EL propio Congreso, avanza la iniciativa de realizar un referendo para imponer cadena perpetua en caso de homicidio, violación, explotación sexual, secuestro o maltrato severo contra un menor de 14 años.

Esta iniciativa es popular, pues muchos niños y niñas han padecido violencias horribles. Gran parte de esos crímenes están impunes, por lo cual muchos colombianos quieren penas más duras, como la cadena perpetua.

Esas reacciones son comprensibles pues ¿quién no quiere proteger a los niños y niñas de la violencia y que ésta sea adecuadamente castigada? Esto explica la popularidad de la iniciativa, que ha sido impulsada por la autodenominada “senadora de los niños” Gilma Jiménez.

La señora Jiménez se puso en la tarea de recoger firmas para convocar un referendo que prevea la cadena perpetua en esos casos. Y logró conseguir casi 1’800.000 firmas y que el Congreso aprobara hace dos años la Ley 1327, que convocaba dicho referendo. Pero esa ley fue declarada inconstitucional por la sentencia C-397 de 2010 de la Corte Constitucional, entre otras cosas, porque el Congreso alteró el texto que sirvió para la recolección de firmas, con lo cual violó el sentido de la iniciativa popular.

Debido a lo anterior, la senadora ha propuesto una nueva ley para que se convoque el referendo, pero con base en las mismas firmas y en el mismo texto.

El proyecto ya fue aprobado en el Senado y pasó a la Cámara, y sigue siendo muy popular, por lo cual pocos congresistas se le han opuesto. Pero deberían hacerlo pues la iniciativa, a pesar de ser popular, es inconstitucional, pues está atravesada por una paradoja mortal.

Si la ley se aprueba conforme al texto con el cual fueron recogidas las firmas, entonces la propuesta es que se imponga siempre la cadena perpetua para todos esos delitos.

Esto es totalmente irracional, pues los delitos son muy diversos; es más grave el homicidio doloso que el maltrato severo, pero ambos comportamientos tendrían siempre cadena perpetua. No es lo mismo que alguien mate a un niño en un acto de furia, que ser un asesino en serie, como Luis Alfredo Garavito. La culpabilidad es distinta, pero ambos tendrían la misma pena. Las posibilidades de resocialización de las personas condenadas es diversa, pero todos tendrían que cumplir cadena perpetua.

Ese texto absolutista (que sirvió para recoger las firmas) viola principios esenciales al Estado de derecho, como el de la proporcionalidad de las penas y la función resocializadora de la pena, por lo que equivale a una sustitución de la Constitución. La Corte tendría que declarar su inconstitucionalidad.

Conscientes de este hecho, la senadora Jiménez y los ponentes modificaron el texto de la iniciativa, previendo que la cadena perpetua sea un límite posible para algunos casos pero que no se aplica automáticamente siempre a todos esos delitos. Esta modificación reduce la irracionalidad del proyecto, sin llegar a constituir una buena política criminal. El problema es que dicho cambio no es posible pues se traiciona la iniciativa popular y se incurre en exactamente uno de los vicios de procedimiento que ocasionó la inconstitucionalidad de la Ley 1327.

La iniciativa de cadena perpetua está entonces condenada a muerte pues, de ser aprobada, la Corte deberá declararla inconstitucional por la misma razón que anuló la anterior ley. Ese solo hecho debería hacer que el Congreso archivara el proyecto. Pero más grave aún: la iniciativa es inconveniente pues desarticula el sistema punitivo sin mejorar la protección de nuestros niños y niñas (que es lo que todos queremos), como lo ha mostrado el colega Mauricio García en nuestro blog en la Silla Vacía y lo desarrollaré en posteriores columnas

Conozca el original en: http://elespectador.com/impreso/opinion/columna-275511-cadena-perpetua-popular-inconstitucional

La Corrupción y nuestra pésima Política Criminal

El hecho del día, la semana, el mes y el año es la corrupción y los aguaceros de noticias, comentarios y especulaciones que rodean a las decisiones que toman los jueces, fiscales y los órganos de control dentro de los procesos adelantados por tales crímenes.

Pero llegó el momento de señalar que el país tiene vigente una pésima política criminal, incoherente, inconsistente, blanda, como se pondrá en evidencia en poco tiempo y la reacción ciudadana, de comentaristas y de los medios de información será equivocada e incorrecta por el desconocimiento que hay del universo del Derecho Penal.

Colombia implantó hace pocos años, con bastantes alabanzas, el Sistema Penal Acusatorio pero lamentablemente éste choca con mucho de lo consagrado en el Código Penal y en el Código Disciplinario de Servidores Públicos. Por eso hay resultados en un sentido en los procesos disciplinarios y en otro en los penales. Ello no ocurre por torpeza de los jueces sino por las incoherencias que hay entre el sistema y el resto de legislación.

Las noticias, en cada escándalo por corrupción, resaltan y enumeran la larga lista de delitos que se le imputan a los procesados. ¿Acaso hay conciencia de que dentro del Sistema Penal Acusatorio -para efectos de la pena a imponer- da lo mismo que a una persona se le acuse de cometer 2 delitos que 8?

¿Sabe el país que el Sistema Penal permite ene número de negociaciones entre acusado y Estado que terminarán reduciendo en forma superlativa las penas si los sindicados no tienen antecedentes y se acogen a los cargos?

¿Se sabe acaso que el Sistema Penal Acusatorio está diseñado para que cada Fiscal lleve 8 o 10 investigaciones y aquí tiene 200 o más y en cada una puede haber 15 o más sindicados?

El número de inconsistencias y dificultades de todo orden que ha puesto en evidencia el Sistema Penal Acusatorio es demasiado grande.

El desconocimiento del universo Penal es de tal dimensión que basta este ejemplo. La Ley ordena que en la audiencia de imputación de cargos el Fiscal lea los artículos del Código Penal investigados; los redactores judiciales creen que al imputado se le van a imponer 50 o más años de cárcel, así lo informan al país y la opinión lo cree a pie juntillas. Y la realidad es otra. Colombia tiene incoherente política criminal que es necesario reparar con urgencia para que no aumente la impunidad.

Conozca el original en: http://www.vanguardia.com/opinion/editorial/103415-la-corrupcion-y-nuestra-pesima-politica-criminal

Populismo Jurídico

Por

Mauricio García Villegas

La dictadura y la Santa Inquisición son tan típicas en nuestras sociedades como la anarquía y el desorden, decía Sergio Buarque de Holanda, en un texto clásico sobre las sociedades iberoamericanas. Me viene a la mente esta idea cuando leo las noticias de esta semana sobre los escándalos de corrupción y sobre el debate acerca del proyecto de referendo contra los violadores de niños.  

En ambos casos se nota una cierta desmesura por parte de quienes quieren acabar con esos delitos (la corrupción o la violación de menores): proponen una sanción ejemplarizante y definitiva que obedece a un deseo de venganza, más que a una política criminal razonable. Eso se llama populismo jurídico y tiene consecuencias tan indeseables como el populismo político.

Hay dos protagonistas indiscutibles en esta tarea inquisidora: el procurador Ordoñez y la senadora Gilma Jiménez. El procurador suspende al alcalde de Bogotá con una decisión a todas luces abusiva; no obstante, la mayoría de los ciudadanos respaldan dicha decisión porque no les gusta el alcalde Moreno y sin pensar en la consecuencias del fallo. Para más detalles relacionados con este argumento los remito a mi columna de El Espectador del sábado pasado (http://www.elespectador.com/impreso/opinion/columna-269715-cambiar-derechos-desafueros).

La actitud de la señora Gilma Gímenez, promotora de la cadena perpetua para los violadores de niños, me parece igualmente populista. ¿Por qué habríamos de ser más severos con el violador de un menor que con el asesino de un adulto o de un niño?; y además, ¿qué justificación encuentra semejante medida si todo indica que no tiene ninguna eficacia para disuadir a los violadores? Desde luego que ese crimen me parece una infamia y cuando pienso en mis hijos menores, quisiera que aprobaran el referendo. Pero creo que en estos temas no podemos dejarnos llevar por nuestros impulsos de venganza (impulsos anclados en una tradición católica que condena con más fuerza los delitos sexuales que los delitos contra la vida).

Pero claro, criticar a los populistas jurídicos es siempre arriesgado pues ellos se alimentan de sentimientos que no solo tiene mucho de democrático (por ser compartidos por la mayoría) sino de legítimo (por ser genuinos). Por eso, no es raro que quienes criticamos el populismo jurídico pasemos por defensores de violadores y corruptos. Pero eso es un despropósito.

Lo que afirmo es que la lucha contra el crimen no debe hacerse con cruzadas justicieras que alimenten nuestra sed de venganza, sino con una política criminal equilibrada, razonable y eficaz. Más aún, lo que digo es que tanto sacerdote justiciero no sólo no ayuda a disminuir el delito sino que contribuye a reproducirlo, o por lo menos a mantener esa esquizofrenia entre autoritarismo y desobediencia de la que hablaba Buarque de Holanda.

Nota de la Editora: como reacción a esta entrada la senadora Gilma Jiménez mandó la siguiente nota. Mauricio García está de viaje pero me pidió que la publicara a continuación y que él apenas volviera a Bogotá escribiría una nueva entrada comentando el escrito de la senadora, como una forma de enriquecer el debate sobre este importante tema. Esta es la columna de Jiménez:

Castigar a los verdugos de los niñ@s:
Imperativo legal, ético y moral.
Gilma Jiménez Gómez
Senadora de los Niñ@s

Más allá de estar o no de acuerdo con el enfoque expresado por Mauricio García  en su columna titulada “Populismo Jurídico”, es preocupante que un analista de un medio de comunicación como  la Silla Vacía, distorsione o desconozca la realidad con relación a un tema tan doloroso y delicado como la violencia contra nuetr@s niñ@s y la aberrante impunidad que la ha rodeado por décadas.

Desconoce o distorsiona el columnista el Referendo de Prisión Perpetua, que lleva más de 4 años en debate público, porque no solo busca castigar hasta con esa pena a los violadores, sino también a los asesinos, maltratadores y secuestradores de niñ@s menores de 14 años, las víctimas más frecuentes de esas atrocidades.

No tengo duda que asesinar a un solo niño es razón suficiente para encerrar de por vida a quien cause ese daño irreparable, como también puede ser encerrado de por vida, quien violente sexual o físicamente a un niñ@ causándole daños irreparables para el resto de su vida. La pena es proporcional al daño causado y siempre que se violenta a un niñ@ se le causa un daño irreparable, como también a toda la sociedad.

El Referendo en estos años de debate, ya ha logrado algo, que por supuesto desconocen quienes no entienden las verdaderas dimensiones de la violencia contra nuestr@s niñ@s; hemos empezado a derrotar el silencio macabro que por décadas la ha rodeado, acompañado de indolencia social, indiferencia institucional e impunidad jurídica, la que vamos a derrotar.

Llama la atención como se califica de venganza, cuando se busca lo que cualquier sociedad civilizada, moral y éticamente correcta debe garantizar: Castigar a quienes como en este caso atentan contra la vida, la integridad fisca o moral, y la libertad de los niñ@s; el capital social y humano más importante de cualquier sociedad  y  país que pretendan ser viables y sostenibles.

Por lo anterior debemos cambiar una política criminal que con relación a los niñ@s y sus derechos, en algunos aspectos ha mostrado profundas debilidades y equivocaciones. Pareciera que para algunos no es grave que un individuo que secuestró, violó y asesinó a 168 niños pueda quedar libre, no solo irrespetando la memoria de sus víctimas, el dolor de las familias, lo irreversible del daño causado a toda la sociedad, sino exponiendo la vida de todos los niñ@s Colombianos, cuando quede en libertad.

Nunca he creído que quienes no están de acuerdo con la Prisión Perpetua sean defensores de violadores. Pero en ocasiones y con base en sus propios argumentos, lo que sí creo, es que el desconocimiento se convierte es indolencia hacia los niñ@s víctimas.

PD: Como ciudadana, no tengo sino agradecimientos por el Señor Procurador General, aun cuando en todos los temas no estemos de acuerdo.  

TOMADO DE: La Silla Vacía.

Conozca el original en: http://www.lasillavacia.com/elblogueo/dejusticia/24518/populismo-juridico

Tengo mis razones para apoyar totalmente los argumentos del señor Mauricio García pero me gustaría ( el o la que desee) que a través de sus comentarios, fijen sus posiciones sobre el caso y de manera MUY RESPETUOSA con los demás comentaristas, crear un debate sobre el tema en cuestión. Gracias!